Zgodnie z art.437 PZP (ustawy Prawo zamówień publicznych) umowa o roboty budowlane zawierana w reżimie jakim poddane są zamówienia publiczne musi zawierać m.in postanowienia dotyczące:
1) obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a także projektu jej zmiany, oraz poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i jej zmian;
2) wskazania terminu na zgłoszenie przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do projektu jej zmiany lub sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, i do jej zmian;
3) obowiązku przedkładania przez wykonawcę zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartych umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, oraz ich zmian;
4) zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
5) terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom;
6) zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami;
7) wysokości kar umownych, z tytułu:
a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,
c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,
d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty, zgodnie z art. 464 ust. 10 PZP.
Zapisy te zostały wprowadzone przez ustawodawcę do porządku prawnego aby lepiej chronić podwykonawców w umowach o roboty budowlane. Na ich podstawie zamawiający powinien wskazać w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) przede wszystkim:
1. Terminy, w których zamawiający będzie mógł zgłosić zastrzeżenia do projektu umowy wykonawcy z podwykonawcą, albo sprzeciw co do już zawartej przez nich umowy;
2. Warunek zapłaty wynagrodzenia wykonawcy po przedstawieniu przez niego dowodów zapłaty wymagalnych wynagrodzeń podwykonawcom;
3. Nie dłuższy niż 30-dniowy termin zapłaty wynagrodzeń podwykonawcom;
4. Zasady zawierania umów z dalszymi podwykonawcami;
5. Wysokość kar umownych, które wykonawca będzie zobowiązany zapłacić zamawiającemu w razie uchybienia powyższym obowiązkom.
Na gruncie omawianego tu przepisu pojawiła się wątpliwość czy zamawiający może żądać skrócenia terminu zapłaty przez wykonawcę podwykonawcom poniżej maksymalnego, 30-dniowego terminu. Niektóre głosy w doktrynie prawa wskazywały, że takie rozwiązanie byłoby uzasadnione ze względu na pewność rozliczeń, ponieważ zamawiający płacąc wynagrodzenie wykonawcy mógłby wcześniej niż sam jest obowiązany zapłacić żądać potwierdzenia zapłaty dokonanego przez wykonawcę podwykonawcom. Należy jednak uznać, że taka możliwość nie istnieje, ponieważ mogłaby ona doprowadzić do ograniczenia konkurencji oraz nieprzystępowaniu do przetargów mniejszych wykonawców, nie posiadających wystarczających rezerw finansowych do opłacenia wszystkich podwykonawców zanim sami otrzymają jakiekolwiek pieniądze od zamawiającego.
Umowa o roboty budowlane w trybie zamówień publicznych powinna wprowadzać procedurę, na podstawie której wykonawca ma obowiązek przedstawić określone dowody na potwierdzenie wykazania, że rozliczył się z podwykonawcami, a także przewidywać uprawnienie zamawiającego, na mocy którego będzie on mógł wstrzymać się z zapłatą wymagalnego wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli ten nie wykaże należycie zaspokojenia zasługujących na uwzględnienie roszczeń podwykonawców. Ta sama zasada dotyczy tak powszechnych, w skomplikowanych na ogół umowach o roboty budowlane, odbiorów i płatności częściowych uwarunkowanych stopniem zaawansowania robót.
Przykładowe postanowienie dotyczące obowiązku zapłaty podwykonawcom przedstawia poniższy wzór.
Warunkiem opłacenia faktury VAT wykonawcy przez zamawiającego jest przedstawienie przez wykonawcę zamawiającemu, w terminie co najmniej dwóch dni przed datą płatności wynikającą z danej faktury, oświadczeń wszystkich podwykonawców i dalszych podwykonawców, że otrzymali oni pełne, należne im wynagrodzenie za wykonane usługi, dostawy lub roboty budowlane, za które wynagrodzenia domaga się wykonawca.
W przypadku, gdy należności podwykonawców za wykonane usługi, dostawy lub roboty budowlane nie będą wymagalne w dacie przedstawienia faktury zamawiającemu przez wykonawcę, wykonawca złoży zamawiającemu sporządzone przez podwykonawców oświadczenia o stanie nie wymagalnych należności, upoważniając zamawiającego, pod rygorem wstrzymania przez niego zapłaty, do bezpośredniej zapłaty przedmiotowych należności podwykonawcom (przekaz). Wzór oświadczenia podwykonawcy stanowi załącznik nr … do Umowy.
Powyższy zapis można również uzupełnić o kwestię ewentualnych potrąceń i cesji, jednak z reguły nie będzie to leżało w interesie wykonawcy.
